Quelle Nummer 270
Rubrik 06 : RECHT Unterrubrik 06.11 : INLAENDISCHES
BAURECHT
ANONYMUS: ERSCHLIESSUNGSRECHT- KOSTENBETEILIGUNG DER
GEMEINDE, S.234-236, RECHTSPRECHUNGSTEIL: ZIVILES
BAURECHT, S. 237-
IN: BAURECHT, ZEITSCHRIFT FUER DAS GESAMTE OEFFENT-
LICHE UND ZIVILE BAURECHT (BAUR) 4/1970
WERNER-VERLAG DUESSELDORF 1970 (ENTSCHEIDUNGEN)
001 Erschließungsrecht-Kostenbeteiligung der Gemeinde.
002 Auch im Erschließungsvertrag muß die Gemeinde
003 grundsätzlich mindestens 10 % des Erschließungsaufwandes
004 übernehmen, deren Zahlungstermin jedoch den
005 Erschließungsverpflichtungen der Gemeinde angepaßt werden kann.
006 Zum Sachverhalt:. Die Kl., eine
007 Wohnungsbaugesellschaft, hatte sich in einem Vertrag mit der bekl.
008 Stadt verpflichtet, Erschließungsmaßnahmen eines
009 Baugeländes auf eigene Kosten durchzuführen. Nach dem Ausbau
010 der Erschließungsanlagen forderte sie von der Bekl. 10 %
011 der aufgewandten Kosten. Das VG gab der Klage statt; die
012 Spruchrevision der Bekl. blieb ohne Erfolg. * k Aus den
013 Gründen:. Nach 123 Abs. 3 BBauG kann die Gemeinde
014 eine Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen.
015 Nach 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG tragen die Gemeinden
016 mindestens zehn vom Hundert des beitragsfähigen
017 Erschließungsaufwandes. Ob die Übernahme dieses
018 gemeinschaftlichen Mindestanteils auch in einem
019 Erschließungsvertrag vereinbart werden muß, ist umstritten.
020 Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senates bestimmt sich die
021 Rechtsgültigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages nach
022 den für die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Staat und
023 Bürger im Einzelfall geschaffenen spezialrechtlichen Regelungen.
024 Ein Erschließungsvertrag kann mithin nur im Rahmen der
025 gesetzlichen Regelung des Erschließungsrechtes im BBauG
026 abgeschlossen werden. Eine Beurteilung dieser Regelung ergibt,
027 daß 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG allerdings nicht unmittelbar
028 auf den Erschließungsvertrag anwendbar ist. Diese Vorschrift
029 gehört zur Bestimmung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes
030 der Gemeinde und dient zur Ermittlung derjenigen Kosten, die bei
031 Durchführung von Erschließungsarbeiten durch die Gemeinde im
032 Rahmen ihrer Erschließungspflicht in Form von Beiträgen auf die
033 Anlieger umgelegt werden können. Darauf fußt die Rechtsansicht,
034 die auch eine mittelbare Anwendung dieser Vorschrift auf einen
035 Erschließungsvertrag ablehnt. Tatsächlich ist einzuräumen,
036 daß die Möglichkeit eines Erschließungsvertrages unter der
037 Überschrift " Erschließungslast " in den Allgemeinen
038 Vorschriften des sechsten Teiles (Erschließung) des BBauG
039 vorgesehen ist, während der Gemeindeanteil in zweiten Abschnitt
040 dieses Teiles geregelt wird, der dem Erschließungsbeitrag
041 gewidmet ist. Da ein Erschließungsbeitrag nach 127 Abs. 1
042 BBauG nur von den Gemeinden zur Deckung des ihnen entstandenen
043 Erschließungsaufwandes erhoben wird, könnte angenommen werden,
044 daß alle Vorschriften dieses zweiten Abschnittes
045 (Erschließungsbeitrag) nur dann zur Anwendung kommen, wenn es um
046 die Erhebung eines Erschließungsbeitrages durch die Gemeinden
047 geht, wenn die Gemeinden mithin in eigener Erschließungspflicht
048 Erschließungsanlagen eingerichtet haben. Dann wäre die in
049 127 bis 135 BBauG vorgesehene spezialrechtliche Regelung ohne
050 rechtliche Bedeutung für den Abschluß eines
051 Erschließungsvertrages, den die Gemeinde zur Abwälzung ihrer
052 Erschließungspflicht auf den Unternehmer nach freiem Ermessen
053 gestalten könnte. Indessen ist der erkennende Senat mit der im
054 Schrifttum vorherrschenden Meinung der Ansicht, daß sich die
055 Vorschriften über den Erschließungsbeitrag im zweiten Abschnitt
056 des sechsten Teiles des BBauG auch auf den Erschließungsvertrag
057 auswirken können. Es kann hier dahinstehen, welche dieser
058 Vorschriften im einzelnen für den Erschließungsvertrag von
059 rechtlicher Bedeutung sind und in welchem Umfange. Die
060 Vorschrift über eine Mindestbeteiligung der Gemeinde an den
061 Erschließungskosten muß jedenfalls mittelbar auch dann Anwendung
062 finden, wenn die Gemeinde ihre Erschließungslast durch einen
063 Vertrag auf einen Dritten überträgt. Der Grundsatz einer
064 eigenen Beteiligung der Gemeinde gehört nach Überzeugung des
065 Senates zum wesentlichen Inhalt der Regelung, die das
066 Erschließungsbeitragsrecht im BBauG gefunden hat. Er muß
067 somit auch im Rahmen einer vertraglichen Regelung beachtet werden,
068 da es den Gemeinden nicht gestattet ist, eine Verpflichtung von
069 sich abzuwälzen, die sie nach dem Willen des Gesetzgebers zu
070 übernehmen haben. Dem Oberbundesanwalt ist einzuräumen, daß
071 die Gemeinden durch eine eigene Beteiligung am
072 Erschließungsaufwand nicht allein zur Sparsamkeit angehalten
073 werden sollen. Mit diesem Mindestanteil wird vielmehr ebenfalls
074 dem Umstand Rechnung getragen, daß Erschließungsanlagen nicht
075 nur dem Interesse der Anlieger, sondern dem öffentlichen
076 Interesse dienen; damit wird ein Vorteil abgegolten, den die
077 Gemeinde selbst aus Erschließungsanlagen zieht. Eine Abwälzung
078 dieser Vorteilsausgleichung würde eine Verletzung der
079 gemeindlichen Pflichten bedeuten, so daß die Gemeinde auch bei
080 einer vertraglichen Regelung der Erschließungspflicht
081 grundsätzlich gebunden ist, einen Mindestanteil von 10 % des
082 Erschließungsaufwandes zu tragen. Dabei ist nicht zu verkennen,
083 daß es nicht im Sinne des Gesetzes liegt, wenn eine durchaus
084 erwünschte Erschließung und Bebauung eines Geländes zunächst
085 für einen nicht übersehbaren Zeitraum verhindert wird, weil die
086 Gemeinde jedenfalls gegenwärtig und auf absehbare Zeit nicht in
087 der Lage ist, den auf sie entfallenden Kostenanteil aufzubringen,
088 und deswegen auf das Vertragsangebot eines Unternehmers nicht
089 eingehen kann. Indessen kann diese Überzeugung nicht dazu führen,
090 die Gemeinde von dem ihr durch das Gesetz auferlegten
091 Kostenanteil freizustellen. Dem Sinne des Gesetzes genügt es,
092 er erfordert es aber auch, daß sich die Gemeinde verpflichtet,
093 den auf sie entfallenden Anteil erst, aber jedenfalls dann zu
094 zahlen, wenn sie bei ordnungsgemäßer Planung in der Lage wäre,
095 das betreffende Gebiet selbst zu erschließen. Mit einer solchen
096 Vereinbarung würde die Gemeinde durchaus die ihr obliegenden
097 öffentlichen Aufgaben erfüllen und gleichzeitig den Vorschriften
098 des Gesetzes Genüge tun. Zu einer Erschließung ist sie
099 nämlich nur im Rahmen einer ordnungsgemäßen Haushaltsführung
100 verpflichtet. Zwar ist dabei ihr Ermessen gebunden - u. a.
101 an die 1 und 2 BBauG. Es können durchaus Umstände
102 eintreten, die eine sofortige Durchführung der Erschließung
103 eines bestimmten Gebietes erfordern. Allein schon die Tatsache,
104 daß die Gemeinde nach 123 Abs. 4 BBauG nicht zu einer
105 Erschließung gezwungen werden kann, macht deutlich, daß der
106 Gesetzgeber ihr insoweit eine weitgehende Handlungsfreiheit
107 einräumen wollte. Sie verletzt ihre Pflichten mithin nicht, wenn
108 sie sich in einem Erschließungsvertrag im Rahmen dieses Ermessens
109 zu einer erst späteren Zahlung des Eigenanteiles verpflichtet.
110 Die Interessenabwägung, die im Schrifttum zur Zahlungspflicht
111 der Gemeinde schlechthin verlangt wird, kann mithin nur zur
112 Bestimmung dieses Zeitpunktes von Bedeutung sein. Der im
113 vorliegenden Falle abgeschlossene Vertrag wäre mithin insoweit
114 nichtig, als sich die Bekl. nicht zur Zahlung des
115 Mindestanteiles am Erschließungsaufwand verpflichtet hat. Es
116 kann offenbleiben, ob der Vertrag auch ohne besondere Vereinbarung
117 als um die Zahlungsverpflichtung ergänzt anzusehen wäre. Denn
118 die Parteien sind sich darüber einig, daß der Vertrag auch unter
119 Ergänzung der Zahlungsverpflichtung aufrechterhalten werden sollte.
120 Nach alledem müssen Erschließungsverträge grundsätzlich eine
121 Zahlungsverpflichtung der Gemeinde über ihren Eigenanteil an den
122 Erschließungskosten enthalten, wobei für die Fälligkeit dieser
123 Leistung entsprechend dem oben Gesagten ein späterer Termin
124 vereinbart werden kann. Die Revision der Bekl. mußte daher
125 zurückgewiesen werden. Erschließungsrecht -
126 Kostenbeteiligung der Gemeinde. Ist ein
127 Erschließungsvertrag insoweit unwirksam, als er keine
128 Regelung einer Kostenregelung der Gemeinde enthält, so
129 hat der Unternehmer gegen diese mit der Erbringung seiner Leistung
130 einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Er
131 ist so zu stellen, wie wenn er einen vertraglichen Anspruch auf
132 eine zehnprozentige Kostenbeteiligung gegen sie hätte. Die von
133 der Gemeinde geschuldete Zahlung wird mit der
134 Entstehung des öffentlich-rechtlichen
135 Erstattungsanspruchs fällig. Aus den Gründen:.
136 Die Kl. hat gegen die beklagte Stadt einen öffentlich-
137 rechtlichen Erstattungsanspruch auf Zahlung der streitigen Summe.
138 Die Kl. hat die R.-Straße zwar auf Grund der
139 öffentlich-rechtlichen Vereinbarung erstmalig hergestellt und
140 der Bekl. übereignet. Diese Vereinbarung ist, wie das VG
141 dargelegt hat und die Parteien übereinstimmend annehmen, in allen
142 Punkten, die mit der Frage einer zehnprozentigen
143 Kostenbeteiligung der Bekl. nichts zu tun haben, rechtswirksam.
144 Der Vertrag ist jedoch insoweit (teilweise) unwirksam, als er
145 nicht bestimmt, daß die Bekl. der Kl. (mindestens) 10 v.H.
146 der Erschließungskosten zu erstatten hat. In diesem
147 Umfang hat die Kl. der Bekl. ohne rechtlichen Grund eine
148 öffentlich-rechtliche Leistung erbracht. Die
149 Teilunwirksamkeit des Vertrages vom 23.1.1963 beruht auf
150 einer Verletzung der Vorschriften des 129 Abs. 1 Satz 3
151 BBauG, weil der Vertrag entweder eine Kostenbeteiligung der
152 Bekl. ausschließt oder aber diesen Punkt gesetzwidrig nicht
153 regelt. Das BVerwG hat in seinem Urt v. 23.4.69
154 [2 ]-4 C 69.67 - zu dieser Frage entsprechendes
155 ausgeführt; dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an.
156 Die infolge der Teilunwirksamkeit teilweise ohne rechtlichen Grund
157 erbrachte Leistung (die Herstellung und Übereignung der
158 Erschließungsanlage) kann und soll als solche nicht rückerstattet
159 werden. Der gebotene Ausgleich der mit der Rechtslage nicht mehr
160 übereinstimmenden Vermögenslage erfordert es vielmehr, daß die
161 Kl. mit der Erbringung ihrer Leistung so gestellt wird, wie
162 wenn sie einen vertraglichen Anspruch auf eine zehnprozentige
163 Kostenbeteiligung der Bekl. hätte. Die von der Bekl.
164 geschuldete Leistung ist mit der Entstehung des
165 Erstattungsanspruchs fällig geworden. Die Fälligkeit eines
166 vertraglichen Anspruchs auf Erstattung des zehnprozentigen
167 Gemeindeanteils ist nicht, wie die Bekl. anzunehmen scheinen,
168 kraft Gesetzes auf den Zeitpunkt hinausgeschoben, in dem die
169 Gemeinde selbst die Erschließung durchgeführt hätte, wenn es
170 nicht zum Abschluß eines Erschließungsvertrages gekommen wäre.
171 Wie sich aus 123 Abs. 3 BBauG (" Die Gemeinde kann die
172 Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen ")
173 ergibt, muß die Gemeinde alle mit der Übertragung der
174 Erschließung auf einen Dritten zusammenhängenden Fragen
175 durch Vertrag regeln. Hiervon geht auch das BVerwG mit
176 seinen Ausführungen zur Frage der Fälligkeit der Zahlung des
177 zehnprozentigen Gemeindeanteils in dem zitierten Urt v. 23.4.
178 69 aus. Auch insoweit schließt sich der Senat der
179 Rechtsprechung des BVerwG an. Die Bekl. hätte demnach die
180 rechtliche Möglichkeit gehabt, in der Vereinbarung oder in einem
181 späteren ergänzenden Vertrag mit der Kl. festzulegen, daß
182 sie die Erstattung des zehnprozentigen Anteils an den
183 Erschließungskosten zwar schulde, daß die Fälligkeit jedoch um
184 eine bestimmte Zeit hinausgeschoben werde. Eine solche
185 Vereinbarung ist aber nicht getroffen worden. Der Senat kann
186 auch in diesem Zusammenhang keine ergänzende Vertragsauslegung
187 vornehmen (wird ausgeführt). Unter diesen Umständen ist es
188 auch nicht möglich, die Fälligkeit der Zahlung des
189 Vermögensausgleichs auf Grund des öffentlich-rechtlichen
190 Erstattungsanspruches auf einen Zeitpunkt nach der Entstehung
191 dieses Anspruches hinauszuschieben. Denn die Kl. ist, wie
192 bereits ausgeführt, mit der Erbringung ihrer Leistung so zu
193 stellen, wie wenn sie einen vertraglichen Anspr. auf eine
194 Kostenbeteiligung hätte. Lediglich denkbare vertragliche
195 Regelungen über eine anderweitige Bestimmung des
196 Fälligkeitszeitpunktes können dabei keine Berücksichtigung
197 finden. Rechtsprechungsteil: Ziviles Baurecht.
198 Aufrechnung des Auftraggebers mit Vorschußanspruch zur
199 Mängelbeseitigung gegen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers
200 [1 ]. Der Auftraggeber darf mit einem Anspruch aus
201 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auf Zahlung eines Vorschusses
202 zur Behebung von Mängeln (BGHZ 47, 272) gegenüber der
203 Werklohnforderung des Auftragnehmers aufrechnen. Zum
204 Sachverhalt:. Der Kläger hat im Auftrag des Beklagten
205 an 5 Häusern Plattenlegerarbeiten ausgeführt. Die Bestimmungen
206 der VOB (B) lagen den Aufträgen zugrunde. Der Kläger hat
207 seinen restlichen Werklohn, der aus Arbeiten an allen 5 Häusern
208 herrührt, eingeklagt. Der Beklagte will mit Gegenansprüchen
209 wegen mangelhafter Ausführung der Arbeiten an dem Haus W.-
210 Straße aufrechnen, hilfsweise wegen eines Anspruchs auf
211 Beseitigung dieser Mängel ein Zurückbehaltungsrecht
212 oder Leistungsverweigerungsrecht geltend machen. Das Landgericht
213 und das Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der
214 vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebte der Beklagte
215 weiter die Abweisung der Klage. Das Rechtsmittel hatte teilweise
216 Erfolg. Aus den Gründen:. Der eingeklagten
217 unstreitigen Werklohnforderung des Klägers über 13 122,82
218 DM stellt der Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 23 000
219 DM entgegen, die zur Beseitigung von Mängeln am Hause W.
220 -Straße erforderlich sein sollen. Aus den Arbeiten an diesem
221 Haus steht noch ein Betrag von 702,49 DM offen, der in der
222 Klageforderung enthalten ist. Das Berufungsgericht hat die
223 Revision zugelassen wegen der grundsätzlichen Bedeutung der
224 Rechtsfrage, ob der Auftraggeber mit einem Anspruch auf Zahlung
225 eines Vorschusses auf ihm vom Auftragnehmer nach 13 Nr. 5
226 Abs. 2 VOB (B) zu erstattende Mängelbeseitigungskosten
227 gegenüber dessen Werklohnanspruch aufrechnen kann. Diese
228 Rechtsfrage hat keine Bedeutung für die Entscheidung über einen
229 Schadensersatzanspruch und ein Zurückbehaltungsrecht
230 oder Leistungsverweigerungsrecht. Dennoch ist die Revision nach
231 546 Abs. 1 ZPO in vollem Umfang statthaft, also auch
232 insoweit, als sie das Berufungsurteil unter anderen rechtlichen
233 Gesichtspunkten zur Nachprüfung stellt. Denn die
234 Gegenansprüche, mit denen der Beklagte sich verteidigt, gehen
235 sämtlich aus demselben Sachverhalt hervor, und sie stehen in enger
236 rechtlicher und wirtschaftlicher Wechselwirkung zueinander, wie
237 sich insbesondere aus dem Verhältnis der Bestimmungen in Nr. 5
238 und Nr. 7 des 13 VOB (B) ergibt. Die Revision hätte
239 deshalb auch nicht auf die Frage, ob mit dem Anspruch auf Zahlung
240 eines Kostenvorschusses aufgerechnet werden kann, beschränkt
241 werden können. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des
242 Beklagten zu behaupteten Verlegungsmängeln und zu angeblich
243 dadurch bedingten Feuchtigkeitsschäden gemäß 529 Abs. 2
244 Satz 1 ZPO nicht zugelassen. Zugelassen und sachlich geprüft
245 hat das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten, im
246 Badezimmer W.-Strasse seien farblich schlecht ausgewählte
247 Platten verlegt. Mit dieser vom Kläger nicht bestrittenen
248 Behauptung hat der Beklagte die Voraussetzungen eines
249 Schadensersatzanspruchs aus 13 Nr. 7 VOB (B), worin
250 dem Berufungsgericht im Ergebnis zuzustimmen ist, nicht dargetan.
251 Es kommt hier nicht darauf an, ob die eigentlichen
252 Mängelbeseitigungskosten nur nach 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB
253 (B) oder auch als Schaden nach 13 Nr. 7 VOB (B)
254 verlangt werden können. Dem Berufungsgericht ist beizupflichten,
255 daß die Voraussetzungen des 13 Nr. 7 VOB (B) nicht
256 dargetan sind, denn die farblichen Unterschiede der Platten
257 können nicht als wesentlicher Mangel angesehen werden, der die
258 Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Jedenfalls hat der
259 Beklagte hierfür nichts vorgetragen. Einen
260 Kostenerstattungsanspruch aus 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB (B)
261 hat das Berufungsgericht mit Recht verneint, denn der Beklagte
262 hat noch keine farblich gleichen Platten ins Bad verlegen lassen
263 und dafür Kosten aufgewendet. Somit kommt nur noch ein Anspruch
264 des Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses für die durch
265 Verlegung farblich einheitlicher Platten entstehenden Kosten in
266 Betracht. Ob dem Beklagten ein solcher Anspruch zusteht, hat
267 das Berufungsgericht offen gelassen. Nach seiner Ansicht kann der
268 Auftraggeber damit gegenüber dem Werklohnanspruch des
269 Auftragnehmers nicht aufrechnen, weil der Vorschuß zweckgebunden,
270 seinem Wesen nach nichts Endgültiges sei und dem Auftraggeber
271 das für die Mängelbehebung erforderliche Geld in die Hand
272 gegeben werden solle. Da er den Vorschuß abrechnen müsse, stehe
273 der Vorschußanspruch, was die Aufrechnung angehe, einer nicht
274 liquiden Forderung gleich und sei mit der Abrechnungseinrede
275 behaftet (390 Satz 1 BGB).
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